O Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que o não recolhimento intencional de ICMS devidamente declarado configura o crime de apropriação tipificado no artigo 2º, II, da Lei 8.137/90 – que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo –, penalizado com detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.
Lei 8.137/90 – Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:
II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Por maioria (7×3), a Corte Suprema negou provimento o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC 163.334), fixando a tese de que “O Contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”.
A tese foi fixada de acordo com voto do Ministro Luis Roberto Barroso, relator do recurso, que foi seguido pelos Ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fuz, Edson Fachin, Rosa Weber, Cármem Lúcia e Dias Toffoli, vencendo os votos dos Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.
O Ministro Celso de Mello esteve ausente – justificadamente – nas sessões, não proferindo voto.
De acordo com o entendimento vencedor, o comerciante é mero depositário do ICMS cobrado do consumidor, devendo repassá-lo ao Fisco – a quem efetivamente pertence – após compensá-lo. O não repasse, após a declaração, não configura mero inadimplemento fiscal, mas sim apropriação indébita.
O Ministro Barroso esclareceu que o que se pretende criminalizar não é a inadimplência, mas sim a apropriação indébita intencional.
Segundo a nova tese, para a caracterização do delito é necessário, ainda, a comprovação do dolo, isto é, a intenção e vontade explícita e contumaz de praticar o delito (se apropriar do valor pertencente ao Fisco).
É importante destacar que esse tipo penal não se confunde com o crime de apropriação indébita previsto no Código Penal, punido com reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.
